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Reform der Gewerbeordnung: Unklarheit bei Ausweitung der Nebenrechte bringt massive Rechtsunsicherheit für Betriebe und Auftraggeber

Expertise: Derzeitige Regelung nicht geeignet, da keine Überprüfbarkeit gegeben – Bau-Frömmel: Defacto keine Befugnisprüfung mehr in Vergabeverfahren

Die Intention einer Reform der Gewerbeordnung, nämlich die bestehende Regelung zu vereinfachen, könnte sich zum Bumerang für Auftraggeber und Betriebe erweisen. Denn mit der Ausweitung der Nebenrechte auf bis zu 30 Prozent ist derzeit keine Definition der Maßeinheit verbunden und damit keine Nachvollziehbarkeit gegeben, auf deren Grundlage Arbeiten aus anderen Branchen übernommen werden dürfen. „Die geplante Novellierung ist von äußerster Rechtsunsicherheit für alle Betroffenen, nämlich Unternehmer, Auftraggeber und Gewerbebehörde, gekennzeichnet und damit nicht geeignet, eine rechtsverbindliche Grundlage zu schaffen. Denn während des laufenden Wirtschaftsjahres ist es nicht möglich, Auftragsvolumina in Hinblick auf einen möglichen zu erzielenden Jahresumsatz festzulegen“, betonte heute, Donnerstag, Thomas Kurz, Vergaberechtsexperte der Kanzlei Heid Schiefer im Rahmen der Pressekonferenz der Bundessparte Gewerbe und Handwerk. 

Hauptbetroffene Branchen sind der Bau und das Baunebengewerbe. „Das Wirtschaftsjahr als Bewertungsbasis für die Erweiterung der Nebenrechte heranzuziehen, birgt besonders im Hinblick auf die Befugnisprüfung ein ernst zu nehmendes Gefahrenpotenzial: Grundsätzlich muss ein öffentlicher Auftraggeber gemäß Vergaberecht die Befugnis eines Bieters im Vergabeverfahren prüfen. Das wäre jedoch mit der neuen Regelung praktisch unmöglich. Weiters würde die Anzahl von Einsprüchen bei Vergabeverfahren erheblich steigen und die Auftraggeber wären somit einem erheblichen Risiko von nachträglichen Schadenersatzforderungen ausgesetzt. Aus unserer Sicht muss daher die Bewertungsbasis bei der Vergabe von Aufträgen – wie bisher – der jeweilige Auftragswert bleiben“, so Bundesinnungsmeister Hans-Werner Frömmel. 

Auftrag muss Maßeinheit bei Ausweitung der Nebenrechte bleiben!

In Annahme der Ausschreibung eines Bauvorhabens mit einem Gesamtauftragswert von 1,2 Millionen Euro und darin enthaltenen Fliesenlegerarbeiten in Höhe von 72.000 Euro, hätte – wie Hans-Werner Frömmel ausführt - der Fliesenleger nach der alten Regelung 10 Prozent des Auftragswertes aus anderen Gewerben anbieten dürfen, konkret ca 7.000 Euro. Der Fliesenlegerbetrieb, der im Vorjahr einen Gesamtumsatz von 9 Millionen Euro verbuchte, könnte nach der neuen geplanten Regelung künftig Arbeiten bis zu 15 Prozent des Jahresumsatzes anbieten, also 1,35 Millionen Euro und damit quasi das Bauvorhaben im Alleingang abwickeln. „Eine widersinnige Situation, die aber in der vorliegenden Fassung demnächst Realität werden könnte mit massiven negativen Konsequenzen für unsere Betriebe des Handwerk und Gewerbes, weil damit die Gewerbeordnung ad absurdum geführt wird und insgesamt eine deutliche Verschlechterung der Wettbewerbssituation herbeigeführt wird“, so Renate Scheichelbauer-Schuster, Obfrau der Bundessparte Gewerbe und Handwerk. 

Öffentliche Aufträge: Befugnis vor Auftragsvergabe muss geprüft werden

Wie aus der Expertise der Kanzlei Heid Schiefer ersichtlich, führt die geplante Möglichkeit, dass der Grenzwert von 15 bzw. 30 Prozent beliebigen Maßeinheiten – offenbar nach Wahl des Unternehmers – unterlegt werden kann, auch zu massiven Problemen hinsichtlich der Überprüfbarkeit, ob ein Unternehmer überhaupt das Recht besitzt, konkrete Leistungen anzubieten. „In der öffentlichen Auftragsvergabe und bei Sektorenauftraggebern nach dem BVergG muss die Befugnis vor Auftragsvergabe geprüft werden“, so Kurz ergänzend zu Bundesinnungsmeister Frömmel. Aufgrund der unklaren Ausführung der vorliegenden Novellierung sei, so Kurz, mit einer Vielzahl von Vergabenachprüfungsverfahren zu rechnen, wenn sich ein ausgeschiedener Bieter gegen sein Ausscheiden wehrt oder wenn eine Zuschlagsentscheidung angefochten wird. „Hinzu kommt, dass sich erst nach dem Ende eines Wirtschaftsjahres feststellen lässt, ob der Unternehmer zum Anbieten und Ausführen der Leistung berechtigt war. War er tatsächlich nicht befugt, sind ein Vertragsrücktritt, Neuausschreibungen und Schadenersatzansprüche die Folge“, so der Rechtsexperte. 

Derzeit werde von Befürwortern dieser Regelung darauf verwiesen, dass die geplante Regelung trotz der unscharfen Ausgestaltung für die Befugnisprüfung unschädlich sei, da eine Überschreitung dieser Grenzen zu keiner unbefugten Gewerbeausübung führe, sondern lediglich Ausübungsvorschriften verletzen würde. 

Auch der Verfassungsdienst des Bundeskanzleramtes hat in seiner Stellungnahme im Rahmen der Begutachtung zur Reform der Gewerbeordnung folgendes festgestellt: „Dies könnte insbesondere im Vergaberecht bei längerfristigen (= mehrjährigen) Leistungsverhältnissen (vgl. Straßen- oder Tunnelbau, Hochbau usw.) zur Konsequenz haben, dass bislang befugte Auftragnehmer aufgrund der Umsatzschwankungen bei Nebenleistungen während der Auftragsausführung zu unbefugten Auftragnehmern „mutieren“ (weil die Leistungsgrenzen für Nebenarbeiten überschritten werden).“ 

Und weiter: „Aus vergaberechtlicher Sicht ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Entkoppelung der Bewertung der zulässigen Nebenrechte von der Auftragssumme (dies ist gemäß den Erläuterungen intendiert) die Durchführung der Befugnisprüfung im Vergabeverfahren erheblich erschwert, in manchen Fällen sogar verunmöglicht. Dies würde aber gerade die durch die BVergG-Novelle 2016, BGBl. I Nr. 7/2016, vorgesehene verstärkte Prüfpflicht des (öffentlichen) Auftraggebers konterkarieren.

Ausweitung der Nebenrechte darf nicht nach Belieben möglich sein

Führe man die derzeitige Argumentationslinie des Begutachtungsentwurfes konsequent aus, so würde dies überdies bedeuten, dass § 32 Abs 1 Z 1 GewO lidF der geplanten Novelle alleine den Umfang dieses Nebenrechts definieren würde, also ein Unternehmer alle „fremden“ Leistungen anbieten darf, wenn sie im Wesentlichen seine eigenen Leistungen „wirtschaftlich sinnvoll ergänzen“. „Der Umfang des Nebenrechts – und überhaupt die Frage, wer unabhängig von seiner eigenen Gewerbeberechtigung welche Leistungen anbieten und ausführen darf – würde in der Beliebigkeit des Unternehmers liegen und damit auch eine Gewerbeordnung überflüssig machen“, betonte Kurz, der darauf verweist, dass aufgrund der massiven Rechtsunsicherheit auch die Verfassungswidrigkeit dieser Regelung zu befürchten sei. 

Auch der Verfassungsdienst des Bundeskanzleramtes weist darauf in seiner Stellungnahme hin: „Wenn gemäß den Erläuterungen der Umfang des Nebenrechts nicht mehr im Zusammenhang mit einem konkreten Auftrag steht und gesonderte Aufträge, die für sich genommen zwar vertragsrechtlich betrachtet einen Gegenstand umfassen, der nicht von der Gewerbeberechtigung gedeckt ist, der aber im Gesamtverhältnis zwischen Kunden und Unternehmer durchaus zu einem Hauptgegenstand gehört, der von der Gewerbeberechtigung erfasst ist, so könnte dies bei umsatzstarken Gewerbetreibende sehr weitgehende Konsequenzen nach sich ziehen. (...) Während etwa kleine (Bau-) Unternehmen weiterhin den Befähigungsnachweis erbringen müssten, könnten größere Unternehmen (allein aufgrund ihrer Umsatzzahlen) analoge Aufträge ohne Nachweis ihrer Befähigung erbringen.“ (PWK027/us)

von links: BSGH-Geschäftsführer R. Kainz, Walter Bornett (KMU Forschung Austria), BSGH-Obfrau R. Scheichelbauer-Schuster, Bundesinnungsmeister H.W. Frömmel (BI Bau) und Rechtsanwalt T. Kurz
von links: BSGH-Geschäftsführer R. Kainz, Walter Bornett (KMU Forschung Austria), BSGH-Obfrau R. Scheichelbauer-Schuster, Bundesinnungsmeister H.W. Frömmel (BI Bau) und Rechtsanwalt T. Kurz

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